החלטה בתיק עע"ם 8753/13 - א'

           בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 24.11.2013 (כב' השופטת צ' צפת) בתיק עת"מ 29927-07-13 בגדרו נקבע כי על המשיבה 3 (להלן: מקורות) לערוך מכרז חדש ביחס לאחד מרכיביו של מכרז קודם שערכה.

רקע והליכים קודמים

1.        מקורות פרסמה מכרז מסגרת לאספקת שירותי הובלה, העמסה ופריקה של מטענים. המכרז חולק לשישה תחומים, כאשר כל תחום עסק בשירות הובלה שונה. המשתתפים במכרז נתבקשו להציע הצעות נפרדות לכל אחד מתחומי המכרז. המחלוקת נשוא ערעור זה נוגעת בעיקר לתחום 5 במכרז, שעניינו הצעות מחיר לעבודת מנופים. בשלב זה יש להבהיר, כי עבודת המנוף מצריכה בהכרח גם שירותי הובלה, שכן לא ניתן לשנע מנוף למקום העבודה בלי שיורכב על כלי רכב מתאים. אך, כאמור, תחום 5 במכרז עסק בהצעות מחיר לעבודת המנוף בלבד והוראת ועדת המכרזים היתה שלא לכלול בהצעה בתחום 5 גם את עלות שירותי הובלת המנוף. לאחר סיום הליכי המכרז התברר, כי ישנן מציעות שזכו בתחום 5 במכרז, אך הן אינן יכולות לממש את זכייתן אם הן לא זכו גם במכרזים בתחומים 2 או 6, שעניינם שירותי הובלה כלליים (זאת, בין היתר, לצורך הובלת המנופים). כעולה מן הבקשה, המבקשת והמשיבה 4 (להלן: מוביליטי) היו המציעות היחידות שזכו הן בתחום 5 למכרז והן בתחומים 2 או 6. בהמשך לכך, ביום 7.3.2013 נכרת בין המבקשת לבין מקורות הסכם על-פי זכייתה של המבקשת במכרז והמבקשת החלה לספק מעת לעת שירותים שונים למקורות.

           בישיבתה מיום 12.6.2013 החליטה ועדת המכרזים לאפשר למציעות שזכו בתחום 5 למכרז לממש את זכייתן אף שלא זכו בתחומים 2 או 6. באשר למחיר הובלת המנופים נקבע, כי התעריף אשר ישולם לזוכות אלו יעמוד על התעריף הנמוך ביותר שהציעו הזוכות בתחומים 2 או 6, לפי העניין. בהחלטת הוועדה הודגש, כי אין בהחלטה זו כדי להוסיף לזכייתן של הזוכות בתחום 5 זכייה נפרדת גם בתחומים 2 ו-6 (אם לא זכו בהן מלכתחילה). נוכח האמור, נקבע כי המשיבות 2, 5 ו-6 תוכלנה לספק שירותי מנוף על-פי המחיר בהצעתן ותמחור שירותי הסעת המנוף ייעשה על-פי התעריף הנמוך ביותר שהציעו הזוכות בתחומים 2 ו-6.  החלטה זו נשלחה לזוכות בתחום 5 ביום 2.7.2013.

2.        כלפי החלטה זו הגישו המשיבות 1 ו-2 עתירות לבית משפט לעניינים מינהליים, ובצדן בקשה לצו ביניים. בית משפט קמא (כב' השופטת ר' רונן) קיבל את הבקשה לצו ביניים בקבעו כי עד להכרעה בעתירה מקורות תמשיך לפעול "בהתאם לתנאי המכרז כמות שהם, קרי - ללא יישום של ההודעה מיום 2.7.13".

3.        בפסק דינו מיום 24.11.2013 קיבל בית משפט קמא, באופן חלקי, את עתירותיהן של המשיבות 1 ו-2. תחילה, דחה בית משפט קמא את טענות הסף שהועלו נגד העתירות. הטענה שלפיה העתירות לוקות בשיהוי נוכח פרק הזמן שחלף מאז פרסום תוצאות המכרז ועד להגשת העתירות - נדחתה, מן הטעם ש"מירוץ המועדים" לא החל ביום שבו פורסמו תוצאות המכרז, אלא ביום שבו החלטת ועדת המכרזים הובאה לידיעת המציעות הרלבנטיות (2.7.2013) או למצער מהיום שבו התקבלה החלטת ועדת המכרזים (12.6.2013). כן נדחתה טענת המעשה העשוי מן הטעם שממילא הזוכות בתחום 5 לא יכולות היו לממש את זכייתן בתחום זה כל עוד לא הוסדר נושא התשלום עבור הובלת המנופים. לבסוף נקבע, כי המשיבות 1 ו-2 התריעו לאורך כל הליכי המכרז, כי לשיטתן אין מקום לערוך הפרדה בין עלות שירותי המנוף לבין עלות הובלתו, ולכן הן אינן מנועות מלהעלות טענות כלפי המכרז אף שלקחו בו חלק. לגופם של דברים נקבע, כי החלטת ועדת המכרזים מיום 12.6.2013 מהווה "שינוי מהותי בתנאי המכרז, שנעשה בדיעבד לאחר בחירת ההצעות הזוכות ועל כן הינה פסולה". הוסבר, כי אף שלאורך כל הליכי המכרז עמדה ועדת המכרזים על ההפרדה בין שירותי עבודת המנוף לבין שירותי הובלת המנוף, בהחלטתה מיום 12.6.2013 היא כרכה למעשה בין ההצעות בתחום 5 לבין ההצעות בתחומים 2 ו-6, בניגוד לתנאיו המקוריים של המכרז. הובהר, כי אין מדובר בשינוי "טכני", כפי שנטען, אלא בשינוי מהותי שיש בו כדי לפגוע בשוויון בין המתמודדים במכרז. בית המשפט דחה את מקצת הסעדים שהתבקשו בעתירות וקבע כי במקרה דנא התוצאה שהיא בבחינת "הרע במיעוטו" היא החזרת העניין לוועדת מכרזים לצורך עריכת מכרז מחודש ביחס לתחום 5 בלבד, אשר יכלול גם את שירותי הסעת המנוף.

           כלפי פסק הדין הגישה המבקשת ערעור לבית משפט זה ובצדו בקשה לעיכוב ביצוע.

הבקשה וטענות הצדדים

4.        המבקשת טוענת בבקשתה באריכות (יתרה) כי סיכויי הערעור גבוהים נוכח השגיאות שנפלו בפסק דינו של בית משפט קמא. בין היתר נטען, כי פסק הדין משנה את תנאי המכרז המקורי אשר כלל הפרדה בין שירותי המנוף לבין שירותי הובלתו. עוד נטען, כי הסעד שניתן בפסק הדין מתעלם מכך שהמבקשת זכתה במכרזים כדין, ובמנותק מהחלטת ועדת מכרזים מיום 12.6.2013, ואף על פי כן עליה להתמודד במכרז פעם נוספת כדי לספק שירותים שהיא מספקת למקורות מזה זמן. כן נטען, כי ספק אם למשיבה 1 זכות עמידה בעניין זה נוכח העובדה שהיא כלל לא זכתה בתחום 5 במכרז. לעניין מאזן הנוחות נטען, כי ביטול המכרז יסב למבקשת "נזקים אדירים". לטענת המבקשת היא הוציאה הוצאות רבות בהסתמך על זכייתה במכרז, ואילו עתה היא נדרשת להתמודד מחדש במכרז שסיכוייה לזכות בו פחתו מאחר שהצעותיה במכרז המקורי נחשפו במהלך הדיון בפני בית משפט קמא. מנגד נטען, כי קבלת הבקשה לעיכוב ביצוע לא תסב נזק משמעותי למשיבות 1 ו-2 מאחר שממילא עליהן להתמודד במכרז המחודש ואין כל ערובה שהן אכן תזכנה בו.

5.        המשיבה 1 מתנגדת לבקשה. לטענתה, סיכויי הערעור "קלושים" נוכח הפגמים הברורים שנפלו במכרז ובהחלטת ועדת המכרזים. לטענת המשיבה 1, אי זכייתה במכרז בתחום 5 נובעת מהפגמים שנפלו במכרז ולכן אין לזקוף נתון זה לחובתה. עוד טוענת המשיבה 1, כי לא נפל פגם בסעד שניתן בפסק הדין קמא וכי סעד זה אינו צפוי לגרום נזק רב למבקשת, אשר תוכל להתמודד במכרז המחודש ואשר ממילא נהנית מזה זמן מ"פירותיו" של מכרז פגום. עוד טוענת המשיבה 1, כי אין מקום להותיר את המצב הקיים על כנו שכן על-פי הערכותיה, מקורות משלמת עתה למבקשת סכום גבוה מזה שיש לשלם על שירותים אלה, ועריכת מכרז מחודש תביא לצמצום הוצאותיה של מקורות. נטען גם, כי המבקשת עושה שימוש נרחב בקבלני משנה מאחר שהיא לבדה אינה יכולה לספק מענה לכל צרכי מקורות, ובכך מקורות מקצה עבודות בלי לערוך מכרז כנדרש. לבסוף נטען, כי קבלת הבקשה עשויה להפוך את פסק דינו של בית משפט קמא לתיאורטי מאחר שעד להכרעה בערעור עשוי לחלוף חלק הארי של התקופה המינימאלית (שנתיים) שלגביה נכרת ההסכם בין המבקשת לבין מקורות.

6.        המשיבה 2 מתנגדת אף היא לבקשה. המשיבה 2 עומדת על כך שככל שייגרם למבקשת נזק מדחיית הבקשה הרי שאין מדובר בנזק בלתי הפיך אלא בנזק כלכלי שניתן יהיה לפצותה עליו במידת הצורך. המשיבה 2 מדגישה בהקשר זה, כי הנזק לו טוענת המבקשת כלל אינו ודאי מאחר שהמדובר במכרז מסגרת שלפיו מקורות כלל אינה מחויבת לפנות למבקשת לקבלת השירותים שבעניינם נערך המכרז. עוד טוענת המשיבה 2, כי, בנסיבות, אכן היה מקום להורות על עריכת מכרז חדש לתחום 5 (בניגוד לביטול החלטת ועדת מכרזים בלבד) מאחר שבשל הפגם שנפל בניסוח המכרז לא ניתן לקיימו כמות שהוא.

7.        מוביליטי והמשיבה 6 מצטרפות בתשובתן לבקשת המבקשת לעיכוב ביצוע. לטענת מוביליטי, הותרת פסק דינו של בית משפט קמא על כנו תסב לה נזקים "כבירים". לטענת המשיבה 6, הן שיקולי סיכויי הנוחות, הן שיקולי מאזן הנוחות, כפי שאלה מפורטים בבקשה, מטים את הכף לקבלת הבקשה.

8.        מקורות אף היא סבורה, כי יש לקבל את הבקשה לעיכוב ביצוע. בין היתר טוענת מקורות, כי עליה להשקיע משאבים רבים בעריכת מכרז מחודש וככל שיתקבל הערעור ירדו משאבים אלה, המבוססים על כספי ציבור, לטמיון.

           המשיבה 5 לא הגישה תשובה לבקשה.

דיון והכרעה

9.        כידוע, ככלל אין הגשת הערעור מצדיקה את עיכוב ביצועה של ההחלטה נשואת הערעור. עם זאת, ניתן יהיה להורות על עיכוב ביצוע ככל שעלה בידי המבקש להראות שלערעורו סיכויים טובים להתקבל וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו, למשל, עע"ם 6781/11 עיריית חיפה נ' שבירו (2.11.2011)). סבורני, כי בענייננו שיקולים אלה מטים את הכף לעבר קבלת הבקשה לעיכוב ביצוע.

10.      באשר לסיכויי הערעור, ובמסגרת הבחינה הלכאורית הנדרשת בשלב זה, נראה כי לא ניתן לקבוע באופן נחרץ כי סיכוייו "קלושים", כפי שנטען. בקצרה ייאמר, כי על פני הדברים נראה כי הערעור מעורר מספר שאלות הראויות לדיון, למשל, באשר לסעד ההולם במקרה שבו מיוחס פגם לתוספת מאוחרת למכרז אך לא בהכרח למכרז עצמו, וכן באשר לתחילת "מירוץ המועדים" לתקיפת המכרז. בנסיבות אלה נדמה כי ניתן לקבוע, לצורך הדיון בבקשה שלפניי ולעניין זה בלבד, כי אין לשלול את סיכויי הערעור.

           באשר למאזן הנוחות. אף שהנזקים שעלולים להיגרם לצדדים השונים, בין אם הבקשה תדחה או תתקבל, הם נזקים כספיים בעיקרם, כלומר כאלה שאינם יוצרים מצב בלתי הפיך ושניתן לכמתם ולפצות עליהם במידת הצורך, סבורני כי במקרה דנא יש להיעתר לבקשה. דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע תביא לכך שעל מקורות יהיה להיערך ולהשקיע משאבים בעריכת מכרז מחודש ויתר הזוכות בתחום 5 במכרז יאלצו אף הן להשקיע משאבים בהתמודדות במכרז המחודש, ככל שיחפצו בכך. ברי, כי משאבים אלה, אשר כוללים גם כספי ציבור, ירדו לטמיון ככל שערעורה של המבקשת יתקבל בבית משפט זה. לכך יש להוסיף שדחיית הבקשה עשויה לפגוע גם בצדדים שלישיים - מציעים פוטנציאלים אשר יבקשו להתמודד במכרז המחודש (ראו בעניין זה עע"ם 7101/10 יסודות צור בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (10.3.2011)). מנגד, ככל שביצוע המכרז המחודש יתעכב, כלל לא ברור שלמשיבות ייגרם נזק כלשהו שהרי אין כל ערובה שהן אכן תזכנה במכרז המחודש (השוו: עע"ם 6171/10 שיכון ובינוי סולל בונה תשתיות בע"מ נ' רכבת ישראל (6.9.2010)) וכן יש לזכור שהמדובר במכרז מסגרת ולכן, אף אם המשיבות 1 ו-2 תזכנה במכרז, כלל לא ברור מה יהיה היקף ההתקשרות עמן.

11.      זאת ועוד, כאמור, לטענת המשיבה 1, ככל שתתקבל הבקשה הרי שפסק דינו של בית משפט יהפוך תיאורטי מאחר שעד להכרעה בערעור עלול לחלוף חלק הארי של תקופת ההתקשרות בין מקורות לבין המבקשת. ראשית, נראה כי טענה זו עשויה להיות נכונה גם במקרה שהבקשה תדחה, שהרי המבקשת התקשרה בהסכם עם מקורות כבר בחודש מארס 2013, ועריכת מכרז מחודש עשויה אף היא לארוך זמן מה (והרי גם תוצאות מכרז זה עשויות להוות מושא להתדיינות משפטית, כפי שקרה במקרה זה וכפי שקורה תדיר במכרזים לא מעטים). שנית, כפי שגם טוענת המשיבה 1, תקופת ההתקשרותהמינימאלית בין מקורות לבין המבקשת היא שנתיים, אך ההסכם מאפשר להאריך תקופה זו עד לתקופה מצטברת של 5 שנים. בנסיבות אלה, ובהתחשב בכך שבדרך כלל דיונים בערעורים העוסקים בנושאים שבו עוסק הערעור דנא אינם נקבעים למועד מרוחק, אין בידי לקבל את טענת המשיבה 1 באשר לחשש שפסק הדין קמא יהפוך תיאורטי.